Na edição do DOU de ontem, foi publicado acórdão do Tribunal de Contas da União, em que os ministros, por unanimidade, conheceram de representação sobre possíveis impropriedades no Pregão Eletrônico SRP 12/2022.

No mérito, consideraram-na parcialmente procedente, dando ciência ao Depósito de Combustíveis da Marinha regional sobre impropriedades identificadas, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes:

1.6.1.1. ausência de definição de critérios objetivos e precisos no subitem 8.11 do edital, para avaliação acerca da forma de apresentação de amostras pelos licitantes, sem detalhamento de: (i) prazo adequado para entrega da amostra pelo licitante; (ii) forma de participação dos interessados, inclusive no acompanhamento do procedimento de avaliação da amostra; (iii) forma de divulgação (período, local e resultado da avaliação); (iv) roteiro de avaliação, com condições e critérios de aceitação da amostra; e (v) cláusulas que especifiquem a responsabilidade do ente contratante quanto ao estado em que a amostra será devolvida e ao prazo para sua retirada após a conclusão do procedimento licitatório, em desacordo aos princípios da publicidade, previsto no art. 37 da Constituição Federal, do julgamento objetivo e da isonomia, nos termos do art. 3º da Lei 8.666/1993, além da segurança jurídica, disposto no art. 2º da Lei 9.784/1999, e jurisprudência do TCU (Acórdãos 2.796/2013-Plenário, relator Ministro José Jorge, 1.491/2016-Plenário, relator Ministro-Substituto André de Carvalho, e 529/2018-Plenário, relator Ministro Bruno Dantas); e 1.6.1.2. cancelamento do item 5 em virtude de ausência de dotação orçamentária suficiente para suportar as despesas decorrentes para aquisição de barreiras de contenção de detrito, sem considerar que [no Sistema de Registro de Preços] o órgão não precisa indicar na licitação a dotação orçamentária, que somente será exigida para a formalização do contrato ou outro instrumento hábil, tampouco seria obrigado a adquirir todo o quantitativo registrado, observado o disposto nos arts. 7º, § 2º, e 16 do Decreto 7.892/2013, gerando custos a administração com a necessidade de realização de novo procedimento licitatório, em desacordo ao princípio da eficiência;

Como se vê, o TCU apontou duas impropriedades. A primeira refere-se às irregularidades verificadas no que diz respeito à exigência de amostra. Um dos temas mais polêmicos na licitação, conforme registramos na obra Sistema de Registro de Preços. Com frequência, apontam os menos atentos a existência de acórdãos controvertidos sobre o assunto, nos Tribunais de Contas. A controvérsia, no entanto, se esgota com o exame detido dos julgados, evidenciando a possibilidade da adoção dessa sistemática, quando for observado o seguinte:

a) a descrição do produto, bem como dos critérios que serão aferidos na amostra, não pode ser subjetiva, isto é, não contrastável pelo senso comum mediano;

b) a amostra do produto não pode ser exigida como condição de habilitação do licitante, pois nessa fase são aferidas, em princípio, as condições do licitante e não do objeto que oferece;

c) a exigência da amostra encontra arrimo jurídico na primeira parte do art. 43, inc. IV, da Lei nº 8.666/1993, quando determina que a Comissão de Licitação deverá, na fase de julgamento da proposta, “verificar a conformidade de cada proposta com os requisitos estabelecidos no edital”. Esse é o momento jurídico mais adequado para a Comissão verificar se o produto que o agente pretende oferecer é efetivamente o pretendido pela Administração. No caso do pregão, a apresentação da amostra ocorrerá com fundamento no art. 4º, inc. XV, da Lei nº 10.520/2002; O Tribunal de Contas da União firmou entendimento extensível aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios, no sentido de que a amostra do produto deve ser exigida apenas do vencedor do certame, provisoriamente classificado em primeiro lugar. Após o exame da amostra, se fez a adjudicação do objeto ao vencedor.

d) a apreciação das amostras, se possível, deve ser feita em sessão pública, com a presença dos licitantes interessados. Observe-se que não há prescrição legal nesse sentido, sendo razoável a adoção do procedimento proposto com base nos princípios agasalhados pela Lei nº 8.666/1993. Uma vez testada a amostra, sempre que possível deve ser ela guardada pela Administração para confronto de sua qualidade com a dos produtos que vierem a ser entregues.

No que diz respeito à alínea d, o TCU inova no acordão trazido hoje, ao exigir, no item v, “cláusulas que especifiquem a responsabilidade do ente contratante quanto ao estado em que a amostra será devolvida e ao prazo para sua retirada após a conclusão do procedimento licitatório”. Boa prática que demonstra respeito ao licitante e seu patrimônio e exige, por parte da Administração responsabilidade e cuidado com a coisa alheia, cuja posse detém.

O segundo ponto, é aplicável apenas no que diz respeito ao pregão realizado com o fim de registrar preços. É uma das principais vantagens entre a licitação convencional e o SRP, que não exigindo prévia dotação orçamentária, não pode ser utilizado como argumento para cancelamento do item.

Ao final, antes de determinar o arquivamento do processo, o TCU deu ciência ao representante e ao órgão jurisdicionado.

Acesse a íntegra do Acórdão nº 1865/2023 - TCU - Plenário

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