Os ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão da Segunda Câmara, discutiram e analisaram autos de tomada de contas especial instaurada  com o objetivo de avaliar a "realização de ato antieconômico, consistente na contratação do consultor de empresa contábil, para a execução de serviços de natureza comum e continuada nas áreas administrativa, financeira e contábil do Sebrae estadual, que deveriam ser realizados por empregados integrantes dos quadros próprios da instituição.

No âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, aplica-se a Instrução Normativa nº 5, de 25 de maio de 2017, que dispõe sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta, emitida pela Secretaria de gestão, à época, Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão.  A referida IN tem uma seção específica - IV - tratando da Vedação à Contratação de Serviços. Nela, a norma estabelece o que não pode ser objeto de execução indireta. Dentre elas, encontram-se as atividades que contemplam as da alta administração, que envolvam a tomada de decisão ou posicionamento institucional, aquelas  consideradas estratégicas ou relacionadas ao poder de polícia. E, aplicável ao caso concreto, encontram-se aquelas “atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal”. As atividades de contadoria são consideradas serviços comuns e continuados e integram as atividades do quadro de qualquer órgão. Isso porque,  recebe recursos públicos e tem o dever de prestar contas.  A lei não proíbe a contratação de profissionais contábeis. Pelo contrário. Até admite sua contratação direta. 

Na moldura normativa, agora delineada na nova Lei de Licitações e Contratos, a singularidade não mais é exigida como requisito do objeto e, por isso, abre-se a discussão se deve ser atributo do profissional. O Decreto-lei nº 9.295, de 27 de maio de 1946, que criou o Conselho Federal de Contabilidade, definiu as atribuições do Contador e do Guarda-livros, declara, expressamente, que a atividade de Contador é singular. A norma parece estar em conformidade com o novo cenário, em que o País passará a contratar serviços que têm resultado diferente com disputa diferenciada ou por inviabilidade de competição. Para facilitar a compreensão do leitor, transcreve-se o dispositivo pertinente:

[...]

Art. 25. São considerados trabalhos técnicos de contabilidade:

a) organização e execução de serviços de contabilidade em geral;

b) escrituração dos livros de contabilidade obrigatórios, bem como de todos os necessários no conjunto da organização contábil e levantamento dos respectivos balanços e demonstrações;

c) perícias judiciais ou extra-judiciais, revisão de balanços e de contas em geral, verificação de haveres revisão permanente ou periódica de escritas, regulações judiciais ou extra-judiciais de avarias grossas ou comuns, assistência aos Conselhos Fiscais das sociedades anônimas e quaisquer outras atribuições de natureza técnica conferidas por lei aos profissionais de contabilidade.

§ 1º Os serviços profissionais de contabilidade são, por sua natureza, técnicos e singulares, quando comprovada sua notória especialização, nos termos da lei. 

§ 2º Considera-se notória especialização o profissional ou a sociedade de profissionais de contabilidade cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. 

 

Se todos o trabalho desses profissionais se enquadram como singular, é possível concluir que é insuscetíveis de competição entre si? Que a licitação não se aplica à contratação desses serviços?  

A resposta, em coerência com o exposto, exige o atendimento das seguintes condições:

a)  se a decisão for pela terceirização; 

b)  se pela natureza do serviço, a diferença na execução for determinante para o sucesso do serviço pretendido;

c) se no conhecimento dessa diferença houver profissional de notória especialização, ou seja, avaliação da pertinência com os diferenciais que levam a um melhor serviço ou confiança na inferência de melhor resultado.

Preenchida as condições acima, pode ser contratado notório especialista para a execução. 

Como esclarecido, a decisão pela terceirização pode ser em caráter permanente ou temporário, seja por critério técnico, político ou econômico, e diz respeito ao mérito do ato administrativo de que assim decide.

A diferença da execução é demonstrada pelo gestor que indica entre os fatos que levaram ao conceito de notório especialista determinado profissional. 

Por exemplo, pode haver risco de conquistar o resultado e esse risco ser minimizado em razão da experiência do profissional, que, em razão desse mesmo atributo, já possui conceito de probabilidade de êxito no campo de sua especialidade.  

Também, por exemplo, pode o serviço demandar a execução por uma equipe integrada de profissionais, para haver o êxito ou sucesso no objeto. O êxito do objeto ou esse risco pode ser minimizado em razão da equipe técnica profissional e que, em razão desse mesmo atributo, já possui conceito de probabilidade de êxito no campo de sua especialidade.  

Por vezes, pode um objeto com caraterísticas muito comuns adquirir contornos que levem à inviabilidade de competição. Considere, por exemplo, a ação de execução da dívida ativa. Em nosso país, já existem empresas que, utilizando B.I. - Business Intelligence, estão conseguindo aumentar a produtividade em ações de caráter repetitivo. Note que o legislador previu que especialista pode ter adquirido o conceito no campo de sua especialidade, como notório especialista, pelo uso “aparelhamento”, expressão que pode conter o B.I. 

Esse exemplo ilustra que um conjunto de objetos comuns pode, pela junção, se tornar outro objeto, com características distintas, e levar à justificativa da terceirização precisamente por essa caraterística. E pode haver no mercado especialista com essa caraterística que, pelo sucesso da execução, o tenha levado a ter um reconhecimento no campo de sua especialidade. 

No caso concreto, todavia, o TCU rejeitou as alegações de defesa do ex-diretor superintendente e do ex-diretor administrativo e financeiro do Sebrae estadual, julgando-lhe irregulares as contas e condenando-os, solidariamente, ao pagamento das quantias especificadas. O TCU também aplicou multa individualmente aos ex-diretores e deu ciência ao órgão

Saiba mais sobre o tema, lendo a 11ª edição do livro Contratação Direta sem Licitação .

Acesse a íntegra do Acórdão nº 10196/2023 - TCU - 2ª Câmara

 

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